Le principe d’égalité est l’argument majeur des partisans du « mariage pour tous » qu’ils présentent comme une évidence : tous les couples doivent avoir les mêmes droits, quant au mariage et à l’adoption. L’objection qui consiste à rappeler que certains – le frère et la sœur – sont interdits de mariage est restée sans force mais elle a l’avantage de rappeler que le principe d’égalité n’est pas un absolu. La devise de la République met l’Egalité en relation avec la Liberté et la Fraternité, pour que chaque principe puisse trouver son équilibre et sa limite dans les deux autres. La Liberté ne doit pas engendrer la domination des plus riches – c’est le cas aujourd’hui – et l’Egalité ne saurait anéantir la Liberté comme au temps du stalinisme…

Ces considérations générales trouvent leur traduction juridique dans notre droit public. Par sa décision du 9 avril 1996, le Conseil constitutionnel a jugé que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Tous les citoyens français sont égaux mais seuls les ultras de l’ultralibéralisme contestent l’existence d’un statut de la fonction publique qui établit des droits et des obligations différents du secteur privé parce que les fonctionnaires sont en charge de l’intérêt général. C’est là un cas, parmi tant d’autres, qui montre que l’Egalité, comme la Liberté et la Fraternité, est transcendée par l’intérêt général, qui est le souci spécifiquement républicain. Est-il besoin de rappeler que les auteurs de la Déclaration des droits de l’homme ont pris soin de préciser à l’article premier que « les hommes naissent libres et égaux en droits » et que « les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune » ? Il y a des statuts distincts, établis selon le bien commun.

Le mariage entre personnes de même sexe met à l’épreuve ce principe d’égalité. Le nouveau statut qui réunit différentes sortes de couples peut certes répondre à un principe constitutionnel de non-discrimination dont il faudrait se féliciter s’il n’était pas problématique de deux points de vue :

1/ Comme l’a remarqué Daniel Sibony lors de son audition au Sénat (1), la reconnaissance du droit des couples homosexuels à se marier crée une catégorie juridique – les parents – qui efface la différence propre aux couples hétérosexuels formés par un père et une mère. Les homosexuels qui revendiquaient naguère leur droit à la différence obtiennent un statut identique à ceux, hétérosexuels, dont la différence est désormais juridiquement niée.

2/ L’égalité des droits entre couples hétérosexuels et couples homosexuels se heurte, pour les seconds, au problème de l’engendrement. Le législateur prétend surmonter l’inégalité fondée sur l’existence ou l’inexistence d’une différence sexuelle par la reconnaissance d’un droit à l’adoption. Or notre droit distingue l’adoption simple de l’adoption plénière qui donne à l’enfant adopté un nouvel état civil établissant sa filiation telle qu’elle résulte du jugement : cet enfant est effectivement devenu le fils ou la fille du couple qui l’a adopté (2). Si ce couple est constitué par un homme et une femme, l’enfant n’aura pas de peine ou pas trop de peine à considérer qu’il a un père et une mère. Mais si l’état civil établit qu’il a deux pères ou deux mères, le droit français de la filiation s’en trouve bouleversé et l’enfant adopté sera confronté à deux épreuves : aux yeux des autres enfants, il sera « celui qui a deux papas » ou « deux mamans » et il se trouvera discriminé ; surtout, il comprendra très vite que ses parents de même sexe ne sont pas ses géniteurs et il lui faudra entreprendre la quête de son origine, de sa filiation effective, de son nom véritable – alors que le géniteur sera une personne totalement exclue par le couple adoptant. Quête douloureuse qui inquiète maints psychiatres et psychanalystes (3).

Certes, les partisans du « mariage pour tous » s’appuient sur des études qui tendent à montrer que les enfants des couples homosexuels sont heureux et il n’est pas question de contester cette possibilité – pas plus que les mauvais traitements dans les familles classiques – mais ces enfants ont un père ou une mère identifiable. Contrairement à ce qui est souvent affirmé, ce n’est pas l’amour dans le couple et le don d’amour à l’enfant qui sont en question mais la symbolique, c’est-à-dire le lien, juridiquement établi, par lequel l’enfant se relie à ses ascendants. Ce souci de la filiation fait apparaître un risque nouveau et grave pour l’enfant, quant à la recherche d’une origine introuvable ou difficilement pensable. Pour établir une égalité problématique, on expose l’enfant à des difficultés ou à des impasses qu’il pourra ressentir comme des injustices lorsqu’il sera devenu adulte.

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(1)Cf. Commission des lois du Sénat, audition du 13 février 2013 : http://www.youtube.com/watch?v=pdBrcfgKjl4

(2)Cf. la tribune publiée dans La Croix du 7 février 2013 par deux magistrats : Laurent Bayon et Marie-Christine Le Boursicot.

(3)Cf. l’audition de M. Pierre Lévy-Soussan, pédopsychiatre et psychanalyste, devant la Commission des lois du Sénat : http://videos.senat.fr/video/videos/2013/video16334.html