Enfants de la défaite de 1870, Léon Duguit et Maurice Hauriou furent d’éminents universitaires qui ont tenté de rationaliser le républicanisme parlementaire et élaboré, au fil d’un dialogue fécond, les grands principes de notre droit administratif.

Ces deux républicains modérés n’étaient pas modérément républicains. La formule employée par Waldeck-Rousseau convient à Léon Duguit (1859-1928) et à Maurice Hauriou (1856-1929), enfants de la défaite de 1870, fils de juristes provinciaux attachés à la propriété terrienne, tous deux élevés dans la religion catholique et nourris d’humanités par l’Ecole publique. Ils choisirent d’étudier le droit puis de l’enseigner – Maurice Hauriou à Toulouse, Léon Duguit à Bordeaux – et de l’enseigner avec tant de science qu’ils occupèrent les plus éminentes fonctions universitaires tout en poursuivant des études qui rayonnèrent à l’étranger. Les deux publicistes (1) incarnèrent au plus haut point le républicanisme sous la 3ème République, plus complexe que sa légende dorée, plus intéressant que sa légende noire, que le beau travail de Jean-Michel Blanquer et Marc Milet nous permet de redécouvrir (2).

Maurice Hauriou et Léon Duguit sont avant tout des patriotes qui veulent le redressement de la France : « Pour les jeunes hommes de cette génération, écrivent leurs biographes, il y a deux grandes préoccupations politiques : comment relever la France et lui donner les moyens de l’emporter sur l’Allemagne ? Comment renforcer l’Etat et le guider vers le meilleur des régimes ? ». Telles sont bien les deux questions qui orientent leurs travaux et leurs engagements. Leur patriotisme est délibérément lié au républicanisme français et à la laïcité ; il se manifeste à l’Université dans la volonté de contribuer au renforcement de la doctrine française, libérale et démocratique, face à  l’autoritarisme juridique allemand qui paraîtra terrassé en 1918.

Maurice Hauriou, dont les convictions religieuses sont très affirmées, déplore les liens maintenus entre l’Eglise catholique et le royalisme, se prononce pour la loi de Séparation en 1905 et se rapprochera de la démocratie chrétienne après la Première Guerre mondiale. Mais il sera discrètement antidreyfusard alors que Léon Duguit, lui aussi partisan de la Séparation, prendra parti pour le capitaine Dreyfus.  Tous deux sont des républicains modérés, qui rejettent le socialisme avant 1914 et dénoncent le « péril rouge » qui semble pointer lors des grèves de 1920. Un marxiste aurait de bonnes raisons de les ranger parmi les « éléments bourgeois » et les juristes réactionnaires : Léon Duguit n’était-il pas partisan du vote plural ? Maurice Hauriou ne voulait-il pas pondérer le suffrage universel par diverses forces sociales – y compris les Eglises ? De fait, le républicanisme sous la 3ème République n’est pas aussi pur et progressiste qu’on l’imagine, même chez les plus grands juristes, mais là n’est pas l’essentiel : ce qui compte aujourd’hui, c’est la contribution de ces deux théoriciens du libéralisme politique aux débats sur la réforme de l’Etat et c’est leur rôle décisif dans l’élaboration du droit administratif français.

Dans l’ordre constitutionnel, les deux professeurs bâtissent leur réflexion sur de solides bases : Léon Duguit, influencé par Durkheim dans sa jeunesse, se place sous l’égide d’Aristote et de Montesquieu ; il combat Jean-Jacques Rousseau tout comme Maurice Hauriou qui s’inscrit dans la tradition aristotélico-thomiste et qui définit par conséquent l’Etat, fondé sur une réalité objective, comme un mixte qui met en acte la Volonté générale : l’universitaire bordelais se définit en 1916 comme un « positiviste comtiste devenu positiviste catholique, c’est-à-dire un positiviste qui va jusqu’à utiliser le contenu social, moral et juridique du dogme catholique ». Contre l’hypothèse du Contrat social, Maurice Hauriou élabore une théorie de l’institution qui lui permet de définir l’entreprise collective par l’individu et au-delà de celui-ci. Pour lui, « l’ordre social exige peut-être que tout contrat soit dominé par une institution ». Le jeune Hauriou s’affirme dans sa jeunesse comme un libéral en réclamant la liberté d’association, la décentralisation et la représentation des intérêts dans les assemblées politiques ; après la guerre, il se prononcera pour le contrôle de constitutionnalité institué par la 5ème République et pour la primauté du pouvoir exécutif. A ses yeux, le Gouvernement est un bloc formé par le Conseil des ministres et par le président de la République qui assument la fonction exécutive. Léon Duguit est lui aussi un partisan convaincu du régime parlementaire et se déclare, comme son collègue, favorable au renforcement du pouvoir exécutif. Mais il a affirmé très tôt que le droit doit assigner des bornes au pouvoir politique : « or, nous croyons fermement qu’il y a une règle de droit qui s’impose à tous, aux particuliers et à l’Etat, parce qu’elle est antérieure et supérieure à l’Etat, que s’il y a une souveraineté de l’Etat, elle est juridiquement limitée par cette règle de droit ». Pour l’universitaire toulousain, notent Jean-Michel Blanquer et Marc Milet, « la règle de droit est la règle de la solidarité ou de l’interdépendance sociale qui fonctionne comme une règle de conduite qui s’impose aux individus et que l’Etat ne fait que constater et formuler ». Le droit est en l’Etat au sens où il limite son exercice et lui assigne des objectifs quant au développement de la solidarité sociale. Cinquante ans plus tard, la Constitution de la 5ème République permettra de définir notre Bloc de constitutionnalité, dans la référence essentielle à la Déclaration de 1789 – qui est absente des travaux de Léon Duguit et de Maurice Hauriou. En 1921, c’est sur le « sentiment de justice » que Léon Duguit fonde la norme juridique, avec une référence là encore explicite à Aristote et Thomas d’Aquin. « A partir d’un même socle méthodologique positiviste, désormais Maurice Hauriou par la théorie de l’institution, et Léon Duguit, par une révélation individuelle du droit collectif de la société, consacrent bien communément le principe du juste comme au fondement de la règle de droit » soulignent  Jean-Michel Blanquer et Marc Milet.

C’est au fil d’un très long travail doctrinal jalonné de controverses amicales que Léon Duguit et Maurice Hauriou élaborent les concepts fondamentaux de notre droit administratif, qui était encore dans les limbes à la fin du 19ème siècle. Le premier enseignement de droit constitutionnel avait été créé à la faculté de droit de Paris sous la Monarchie de Juillet, en 1834, et très logiquement supprimé par Napoléon le Petit. Les cours de droit public avaient été rétablis en 1877 mais demeuraient marginaux par rapport au droit civil et au droit romain. Léon Duguit se voit confier un cours de droit constitutionnel en 1887 et commence ainsi sa carrière de publiciste dans laquelle le rejoint Maurice Hauriou à partir de 1892 pour devenir le créateur de notre droit administratif. Certes, une première chaire de droit administratif avait été créée sous la Restauration, en 1819, et un premier manuel avait été publié en 1834. Mais, à la fin du 19ème siècle, il faut passer des dispositions sur les détails à un ensemble de principes et de règles générales,  à partir de la réflexion juridique et de la jurisprudence parfois confuse du Conseil d’Etat. C’est cependant cette jurisprudence qui inspire à Léon Duguit sa célèbre maxime de 1913 selon laquelle « la notion de service public devient la notion fondamentale du droit public moderne » et contribue à borner l’Etat par le droit qu’il établit comme la contrainte extérieure de ses actes. Plus tard, il écrira que « comme Hauriou, je pense que la permanence du fonctionnement des services publics est la raison même de l’Etat, et que par raison d’Etat on entend surtout, au contraire, les conditions momentanées et changeantes qui paraissent s’imposer aux détenteurs du pouvoir ». En parallèle, Maurice Hauriou construit une pensée de l’autolimitation du pouvoir corrigée par la théorie de l’institution face à la théorie allemande de l’autolimitation du pouvoir fondée sur la volonté des dirigeants : que « l’idée du service se soit substituée à celle de la domination dans les préoccupations du pouvoir, ce n’est pas un mince résultat », écrit-il à la fin de sa vie, en pleine cohérence avec sa philosophie du droit public qui « ordonne la chose publique en vue de la liberté et de la justice par la personnification de l’institution politique ».

Léon Duguit et Maurice Hauriou auront maints débats fructueux avec les plus théoriciens de leurs collègues, par exemple Auguste Carré de Malberg et Hans Kelsen (3). Sur le fondement de la norme juridique, sur la théorie de l’institution, sur la puissance publique et le service public, sur la souveraineté, les royalistes auraient pu participer de manière constructive à l’élaboration de la doctrine juridique française sous la 3ème République. Mais le monarchisme était alors accaparé par l’Action française et l’idéologie maurrassienne, antirépublicaine, antidémocratique est étrangère au principe de justice qui avait complètement rejeté la pensée monarchiste libérale qui s’était développée au début de la Révolution française puis pendant la Restauration et la Monarchie de Juillet. La pensée res-publicaine n’en a pas souffert mais les royalistes ont alors perdu une magnifique occasion de prolonger l’œuvre des légistes qui pensèrent, au 16ème siècle, l’institution de la monarchie royale dans la République.

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(1)    Spécialistes du droit public.

(2)    Jean-Michel Blanquer, Marc Milet, L’Invention de l’Etat, Léon Duguit, Maurice Hauriou et la naissance du droit public moderne, Odile Jacob, 2015.

(3)    Sur le débat avec Carré de Malberg, cf. page 301 et sur la critique de Kelsen cf. pages 347-349.