La question de la « discrimination positive » est agitée depuis peu d’années en France. Cette prétendue solution fait l’objet d’une propagande médiatique implicite ou explicite, qui relaie et amplifie la thématique élaborée dans une « boîte à idées » patronale et inspirée par l’expérience américaine.

Tout en procédant à une analyse critique de la « discrimination positive », il n’est pas inutile de prêter attention aux modes de circulation des idées dans notre pays et aux techniques des groupes de pression, minuscules mais très efficaces. Une fois de plus, il y a lieu de déplorer la faiblesse et les complaisances du pouvoir politique à l’égard de groupes dépourvus de représentativités mais qu’il est facile de satisfaire par des effets d’annonce et des lois de circonstance.

Aperçu historique

L’idée de « discrimination positive » est un emprunt simplifié aux théories et aux pratiques américaines.

En 1964, le second Civil Rights Act confirme l’égalité des droits pour tous les citoyens américains – déjà proclamée par le Civil Rights Act de 1875 mais fort peu respectée, surtout dans les Etats du Sud. Au mépris du quatorzième amendement (1868) qui garantit une protection législative égale pour tous, on pratiquait dans plusieurs Etats encore imprégnés de la mentalité sudiste la ségrégation dans les transports et dans l’éducation, l’interdiction des unions entre les Noirs et les Blancs ainsi que la répression pénale des relations sexuelles entre individus de races différentes.

A la fin de la décennie et durant les années soixante-dix, plusieurs décisions étatiques (Plan de Philadelphie de 1969,Equal Employment Opportunity Act de 1972, Public Works Employment Act de 1977) permettent la mise en oeuvre d’une politique active de lutte contre la discrimination raciale.

Cette politique fait ensuite l’objet d’une présentation théorique, l’affirmative action, dont la légalité est confirmée par la Cour Suprême fédérale. Cette théorie vise à justifier le traitement préférentiel qui est réservé dans certains domaines (emploi, entrée à l’Université, attributions de marchés publics) aux groupes qui ont été victimes de mesures discriminatoires.

Jusqu’à la fin des années soixante, il s’agissait d’atteindre des objectifs spécifiques, transitoires et limités : en l’occurrence, augmenter les candidatures de Noirs à des études ou à des situations professionnelles ; mais les citoyens américains étaient traités à égalité (color-blindness) au cours des procédures de sélection des candidats.

C’est au cours des années soixante-dix que l’affirmative action a pris une forme destinée à perdurer : celle d’une sélection différenciée selon la race du candidat. Aux Noirs, viennent d’ajouter d’autres races : les descendants des peuples autochtones (Natives) les Hispaniques, les Asiatiques. Les femmes bénéficient également des mesures d’affirmative action… Des quotas pour les minorités sont prévus dans certains secteurs, des contrats publics leur sont réservés, des découpages électoraux (redistricting) sont réalisés sur critères ethniques. Dans une perspective individualiste et utilitariste (l’efficacité plutôt que les principes), le philosophe du droit Ronald Dworkin donne à l’affirmative action sa pleine dignité théorique : pour lui, le traitement en égal (treatment as an equal) est supérieur à l’égalité de traitement pour promouvoir les communautés ethniques victimes de discriminations. C’est un renversement des valeurs : l’équité devient supérieure à l’égalité.

L’affirmative action continue cependant de faire l’objet d’une forte contestation et elle a été abandonnée pour l’accès à l’enseignement supérieur dans plusieurs Etats, par décision de justice (Louisiane, Mississipi, Texas) ou suite à une décision politique (Californie, Floride, Etat de Washington). Les débats juridiques sontcomplexes voire confus, l’affirmative action étant acceptée par la Cour Suprême (arrêt Grutter v. Bollinger de 2003) si les mesures prises en ce sens (quotas raciaux) ne sont pas explicitement formulées – auquel cas le principe d’égalité devant la loi serait violé. Il n’en demeure pas moins que la conception de l’affirmative action repose sur le primat accordé à la différence « raciale », dans une société où coexistent diverses communautés ethniques et sexuelles.

En France, l’histoire du concept de « discrimination positive » est beaucoup plus récente et se situe dans un contexte social tout différent de celui qu’on observe aux Etats-Unis. La nation française proclame depuis 1789 la valeur éminente de l’égalité qui est un des principes fondamentaux de sa tradition juridique.

Sous la 4ème République, l’égalité a été reconnue par le Conseil d’Etat comme principe général du droit et, sous la 5ème République, le Conseil Constitutionnel a strictement appliqué ce principe dans sa jurisprudence.

Jusqu’à une période récente, la théorie américaine de l’affirmative action n’a eu aucune influence sur le débat juridique français : il portait seulement sur les aménagements possibles au principe d’égalité. Par exemple, en 1983, le Conseil constitutionnel a accepté le troisième concours d’accès à l’ENA parce que le principe d’égal accès aux emplois publics « ne s’oppose pas à ce que des règles de recrutement […] soient différenciées pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public ». Les « sages du Palais Royal » ont admis en 1994 que les départements corses pouvaient bénéficier d’un statut fiscal particulier, leur permettant de compenser les inconvénients de l’insularité.

Plus généralement, ne sont pas déclarés contraires au principe d’égalité les traitements différenciés qui entrent pour une large part dans le champ du droit social français : loi interdisant le travail de nuit aux femmes et aux enfants (récemment abrogée), mesures prises en faveur de l’emploi des jeunes, des handicapés… Le doyen Vedel a clairement énoncé cette doctrine en posant que l’égalité impose au législateur de ne pas traiter différemment des citoyens se trouvant dans la même situation, mais non de traiter également ceux qui sont dans des situations différentes  Ces traitements différenciés ne peuvent être considérés comme des formes inavouées de « discrimination positive » : dans la conception française traditionnelle, toute discrimination est négative car elle implique des procédés variés de stigmatisation et d’exclusion de personnes en raison de leur religion, de leurs idées, de la couleur de leur peau.

L’idée de « discrimination positive » fait cependant son chemin. Manifestement inspiré par les thèses de Ronald Dworkin, Alain Minc met en valeur le concept d’équité et propose, dans son célèbre rapport de 1994, le recours à des « discriminations positives ».

Au tournant du siècle, on observe aussi l’apparition de revendications en faveur de groupes ethniques.Connue dans le monde de l’édition, Calixte Belaya fonde un « Collectif Egalité » qui organise en 2000 puis en 2001 une « Marche des minorités visibles » à Paris. Il s’agit de dénoncer « la discrimination raciale dans la société française » et de développer l’action militante « pour l’institution, par les lois, d’une discrimination positive, pour une égalité des faits et non des formes » selon les termes employés par Calixte Belaya. Cette dernière se déclare déçue car sa deuxième manifestation n’a réuni qu’un petit nombre de membres de la « communauté noire ». Mais les références aux « minorités visibles » et à la « discrimination positive » auront de l’avenir.

Le débat prend une ampleur nationale lorsque des organisations féministes font reconnaître par le gouvernement de Lionel Jospin la nécessité de la « parité » entre les hommes et les femmes. A la suite d’une campagne d’opinion très animée, la Constitution est révisée par vote du Congrès le 8 juillet 1999 : il est ajouté à son article 3 un cinquième alinéa qui dispose que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats et fonctions ». Ce qui permet d’établir par la loi du 6 juin 2000 des obligations relatives à la présence des personnes de sexe féminin sur les listes de candidats pour les élections. L’instauration de la parité dans le domaine de la représentation politique crée un paradoxe car le principe égalitaire recouvre une « discrimination positive » en faveur des femmes. Mais ce paradoxe est accepté par la très grande majorité des parlementaires et fait l’objet du consensus médiatique qui reflète – ou que reflètent – les sondages d’opinion.

La polémique rebondit en 2001 lorsque l’Institut d’Etudes politiques de Paris décide d’intégrer des élèves issus d’établissements situés en Zone d’Education Prioritaire (ZEP) selon une filière de recrutement différente du concours d’entrée à Sciences po. La « discrimination positive » est fustigée, la menace d’une dévalorisation des diplômes est agitée.

Cependant, le Conseil Constitutionnel a admis dans sa décision du 11 juillet 2001 des conditions d’admission particulières – à condition que les procédures dérogatoires se fondent sur des critères objectifs. Et la cour administrative d’appel de Paris a annulé en 2003 les conventions passées entre Sciences po et les établissements en ZEP parce qu’elles étaient fixées pour une période de cinq ans et renouvelables par tacite reconduction – mais les conventions de trois ans renouvelables par décision expresse sont acceptées. Pour sa part, le Haut Conseil à l’intégration a estimé qu’il s’agissait là d’une « action politique positive » qui était à l’opposé du système américain des quotas.

Enfin, la question de la « discrimination positive » est posée de manière claire et distincte à l’ensemble de la classe politique par un dirigeant de premier plan. Le 20 novembre 2003, Nicolas Sarkozy, alors ministre de l’Intérieur, annonce à la télévision qu’il a l’intention de nommer un « préfet musulman ». Au fil d’une enquête publiée par le quotidien « Libération », on apprend que le ministre a précisé sa pensée en ces termes : «

«On ne peut pas ignorer qu’il y a cinq millions de musulmans et qu’il faut les intégrer. Pour rétablir l’égalité, il faut accepter d’emprunter le chemin de l’équité, de faire plus pour les uns que pour les autres.» Et d’ajouter : «Musulman n’est pas un critère religieux. Pour moi, le terme désigne toutes les personnes issues de l’immigration maghrébine, turque ou d’Afrique noire, même si elles sont athées. Car on est musulman comme on est juif : dans le regard de l’autre». Après Alain Minc, Nicolas Sarkozy emprunte le chemin de l’équité cher à Dworkin puis utilise la réflexion sartrienne sur la « question juive » pour fonder une « discrimination positive » sur critère ethnique.

Le président de la République rejette l’analyse de son ministre (Jacques Chirac la juge « pas convenable ») et de nombreuses voix s’élèvent au Parti socialiste et à SOS Racisme pour dénoncer l’atteinte portée au principe d’égalité et le risque de communautarisme. Des Verts (Stéphane Pocrain), des sociologues (Ahmed Boubeker, Azouz Begag) et des militants « communautaristes » approuvent l’idée lancée par le ministre de l’Intérieur : s’estimant défavorisés par les grandes formations politiques qui préparent les élections régionales et européennes, certains en appellent à « l’Intifada politique » et Tokia Saïfi, secrétaire d’Etat au Développement durable, critique l’attitude du parti majoritaire : «Je suis déçue […]. Je me suis battue depuis des mois pour une vraie visibilité des personnes issues de l’immigration, avec le soutien complet du Premier ministre et l’accord d’Alain Juppé.»Des citoyens issus de l’immigration maghrébine annoncent qu’ils constitueront leurs propres listes. Aux élections européennes la liste Europalestine constituée dans la seule région Ile-de-France recueille plus de 50 000 voix, soit 1,83% des suffrages exprimés – sans parvenir par la suite à se constituer en organisation politique.

A l’automne de 2004, d’éminentes figures du patronat français se rallient à l’idée de « discrimination positive ».

Réunies le 22 octobre 2004 à l’Institut Montaigne à l’invitation de Claude Bébéar (ancien patron d’Axa), quarante patrons signent au nom de leur entreprise une « Charte de la diversité ». Parmi celles-ci, la SNCF, Lafarge, le CCF, Canal Plus, France Télévisions, Adecco, Schneider Electric, la Société Générale, Total…

Le terrain avait été préparé dans le cadre de l’Institut Montaigne par une étude de Laurence Méhaignerie et Yazid Sabeg sur « Les oubliés de l’égalité des chances » puis par un autre rapport significativement intitulé « Des entreprises aux couleurs de la France » signé par Claude Bébéar et remis au Premier ministre le 22 novembre 2004. Dans ce texte, le fondateur d’Axa prend pour référence le « modèle canadien » de classification ethnique selon lequel « font partie des minorités visibles les personnes autres que les autochtones qui ne sont pas de race blanche ou qui n’ont pas la peau blanche ». Claude Bébéar propose notamment l’utilisation de curriculum vitae anonymes et l’accès systématique aux entretiens d’embauche pour les jeunes diplômés appartenant à des « minorités visibles » ; il souhaite aussi la diversification de l’accès aux grandes écoles, la conclusion entre les entreprises et les établissements de formation de « contrats de confiance stages » éliminant « toute possibilité de discrimination »…

La Charte de la diversité, quant à elle, engage à respecter et à promouvoir le principe de non-discrimination dans tous les aspects de la vie de l’entreprise et à y refléter la diversité de la société française, tout particulièrement dans ses aspects ethniques et culturels.

Les faits invoqués

Différence ethnique :

Selon l’Institut Montaigne, 8 millions de personnes en France appartiennent à une « minorité visible » : Afrique subsaharienne, Maghreb, DOM-TOM, Asie.

Chômage :

Le chômage des étrangers d’origine non européenne (critère différent de celui de « minorité visible ») est trois fois plus élevé que celui des Français.

Selon le Haut Conseil à l’intégration, 11 % des Français issus de l’immigration, détenteurs au moins d’un diplôme de deuxième cycle, étaient au chômage en 2001 contre 5 % en moyenne. 31 % de jeunes immigrés ou d’origine immigrée sortent de l’école sans qualification, contre 14 % des jeunes dont les deux parents sont nés en France.

Discriminations

L’observatoire des discriminations a fait une expérience de réponse à258 offres d’emploi. A qualification égale, il a reçu 75 convocations pour un homme blanc au prénom français, 45 pour un blanc au prénom français résidant au Val Fourré et seulement 14 pour un homme au nom et prénom maghrébin résidant à Paris.

 

Pour la « discrimination positive » ?

Dans leurs livres et les rapports, les principaux partisans de la « discrimination positive » (les sociologues Eric Keslassy et Azouz Begag ; Yazid Sabeg, PDG de Communication et Systèmes) utilisent une panoplie d’arguments à peu près identiques que l’on peut rassembler en six points :

1 – La France doit trouver sa propre voie

La « discrimination positive » trouve sa référence première dans l’affirmative action américaine, mais la mentalité française est rebelle à la technique des quotas. Il faut donc inventer un modèle français d’ « action positive », de « mobilisation positive » ou de « promotion » des minorités ethniques.

2 -Le modèle français est déjà esquissé

La « discrimination positive » se pratique déjà dans plusieurs domaines :

– territorial : l’Etat accorde des exonérations fiscales aux entreprises qui s’implantent dans les « zones franches » ;

– éducatif :les Zones d’Education Prioritaire bénéficient d’avantages matériels et d’un soutien pédagogiques particulier et le mode spécifique de sélection à Sciences Po est toujours cité en exemple ;

– administratif : des modes de recrutement diversifiés existent dans la police nationale – l’exemple du recrutement des Adjoints de Sécurité en 1997-1998 est très souvent cité.

– social : les Anciens combattants, les femmes bénéficient de mesures spécifiques.

Déjà, « L’inégalité des chances a conduit à donner plus à ceux qui ont beaucoup moins de chance de réussir que les autres » (Eric Keslassy, Le Figaro, 9-12-03). Mais il faut aller plus loin et généraliser ce qui se fait sous le couvert du principe égalitaire.

3 – Il faut restaurer l’égalité par l’équité

La « discrimination positive » n’est pas contraire au pacte républicain. Il s’agit au contraire de renforcer la République et la démocratie en réduisant l’écart qui se creuse entre l’égalité formelle et l’égalité réelle. La « discrimination positive » n’est rien d’autre que l’équité : elle compense les inégalités concrètes par des droits dérogatoires au droit commun parce que l’égalité abstraite ne parvient pas à se réaliser. Une inégalité juridique est nécessaire si elle efface une inégalité de départ : en ce sens, l’ « action positive » est aussi juste que nécessaire.

4 -Il faut favoriser les minorités ethniques

Depuis deux siècles, la France exalte un modèle égalitaire qui transcenderait les différences entre les individus et les transformerait en citoyens. Cette « utopie positive » se brise aujourd’hui sur le constat des inégalités de situation. La discrimination négative commence dès l’école, elle existe dans l’urbanisme, se prolonge dans les entreprises ainsi que dans l’appareil d’Etat.

Les causes de l’échec de la politique d’intégration tiennent au refus de prendre en compte les facteurs ethniques. Or ce sont les Français issus de l’immigration qui sont les premières victimes des inégalités. « La fonction publique, les directions d’entreprises, le secteur scientifique, les médias sont le reflet d’une société française qui refuse d’accepter son caractère pluriethnique. Le discours officiel préfère cacher l’ethnicisation des rapports sociaux sous le vocable euphémisé de «beurs», de «jeunes des banlieues» et des «enfants de la deuxième génération » (Yazid Sabeg, 10-12-03, Le Figaro). Il est donc nécessaire de « considérer la diversité ethnique » et de mettre en œuvre des mécanismes correcteurs d’inégalités. « A l’heure où la France doit affronter la mondialisation, elle ne peut en rester à des modèles de formation et de recrutement de ses élites fondés sur des castes, des réseaux ou des corps comme sous l’ancien régime » (Y. Sabeg, 10-12-03).

Les minorités ethniques ne sont pas ne sont pas seulement victimes d’une inégalité dans la représentation et de discriminations professionnelles. Les immigrés et les générations issues de l’immigration ressentent des douleurs psychologiques qui tiennent à un mauvais accueil sur le sol français : auto-censure identitaire, humiliations, rejet de la culture originelle, injures racistes. « Le modèle égalitariste, a-historique, ignore les histoires sociales des individus présents dans la compétition et notamment leur héritage culturel ; ces derniers sont des boites vides, sans mémoire, sans expérience » (Azouz Bégag, rapport sur La République à ciel ouvert, 11-04)

Mais il faut agir concrètement car on ne peut se contenter de discours sur les minorités qui prolongeraient les « hypocrisies de l’universalisme proclamé » (Y. Sabeg, 10-12-03).

5 – Contre le communautarisme

La République une et indivisible est un beau principe, mais il faut aujourd’hui se préoccuper de l’unité de la nation menacée par les replis communautaristes. A cet égard, la représentation de la diversité française dans les institutions et les grandes organisations permet de mettre en valeur la politique de promotion et de combattre effectivement les préjugés racistes des Français de souche : il faut donc des Asiatiques à l’Assemblée nationale, des Noirs et des Arabes sur les écrans de télévision, des recrutements multicolores dans les administrations publiques et les entreprises. Ces exemples constitueront un signal positif pour les « minorités visibles » dont les membres seront incités à imiter l’exemple de ceux qui ont réussi. Aux yeux de l’ensemble des Français, la représentation du pays (l’idée qu’ils s’en font) sera transformée et chacun aura le désir d’emprunter l’ascenseur social.

La « discrimination positive » permet donc de restaurer l’individu dans sa différence culturelle et l’encourage à exprimer son ambition sociale : « L’individu ethnicisé dans l’espace public, tout comme l’Etat, doivent participer chacun de son côté à la levée des barrières à l’égalité des chances » assure le rapport Begag (11-04).

6 – La France en retard

Alors que les Etats-Unis font de l’affirmative action de manière toute pragmatique, l’Etat en France se drape dans son principe d’égalité sans voir qu’il est dans une contradiction flagrante : par « l’exception culturelle », il revendique hautement la différence française sur le plan international alors qu’il se refuse à reconnaître les différences culturelles qui existent dans notre pays. Mais l’Europe impose désormais une autre voie.

Une directive de l’Union européenne relative à « la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race où d’origine ethnique » est applicable en France depuis juin 2000. « Très inspirée du modèle britannique », selon le rapport Begag (11-04) elle « introduit sans ambiguïté dans le paysage juridique français la notion de discrimination indirecte. Les conséquences de ce nouveau cadre juridique seront importantes sur la question de la « connaissance chiffrée », puisque la preuve statistique va constituer un instrument majeur de la boite à outils de la lutte contre les discriminations ».

Dès lors, il faut que l’Etat donne l’exemple, par son recrutement et ses dispositifs de promotion interne, en favorisant les candidats et les fonctionnaires appartenant aux « minorités visibles ». C’est ce qu’affirme le rapport Begag (11-04) : « A l’évidence, l’intervention de la puissance publique est nécessaire pour combattre cette inégalité réelle des chances qui affecte souvent en France les Maghrébins et les Noirs, plus que les autres ».

Somme toute, le mot « intégration », qui définissait la ligne politique des gouvernements dans le domaine de l’immigration depuis vingt ans, doit être « enterré ». Ce n’est pas une réforme mais une révolution car, dans l’histoire de France, l’appartenance « ethnique » n’avait jamais été considérée comme le facteur déterminant d’une politique de promotion sociale conçue à l’échelle de la nation.

Pourquoi être contre

La victime et son droit

Personne ne nie la réalité des discriminations professionnelles et d’exclusion sociale qui sont fondées sur le patronyme ou la couleur de la peau.

Les personnes qui sont (ou qui prétendent être) victimes d’une injustice ont tendance à réclamer la protection d’une loi particulière, réparatrice et protectrice. C’est là un mouvement normal, qui fonde l’action syndicale et les diverses revendications professionnelles.

En principe, l’Etat reconnaît des droits spécifiques s’ils entrent d’une manière ou d’une autre dans le champ de l’intérêt général : on ne saurait à cet égard parler de « discrimination positive » car le critère retenu par le législateur n’est pas la persécution ou l’humiliation d’un groupe mais le respect de l’exigence commune de justice et la recherche du bien public.

Cependant, les mouvements revendicatifs ont pris une nouvelle allure depuis une vingtaine d’années. La société moderne met en valeur la Victime en tant que telle et tous les groupes qui s’estiment persécutés exhibent leur statut de victime pour que leur soit reconnu un droit. Il s’établit une concurrence entre les victimes, qui se traduit par une quête de reconnaissance de minorités actives par l’Etat : groupes gays et lesbiens, communautés d’origine, groupes linguistiques régionaux… Or il ne peut y avoir de relation mécanique entre le statut de victime et l’attribution d’un droit – en fait l’attribution d’une loi privée, d’un privilège.

La « discrimination positive » est un privilège qui ne s’avoue pas comme tel. Il doit cependant être considéré ainsi puisque le souci de l’intérêt général est absent du « droit » revendiqué ou obtenu. Ce privilège est d’autant plus inacceptable que certains groupes justifient leur revendication par une discrimination ou une persécution passée : certains citoyens français qui affirment représenter la « communauté noire » (le comique Dieudonné) fondent sur la traite des Noirs leur identité et leurs appels à la promotion des « minorités visibles ».

Certes, l’Etat reconnaît le statut de victimes à des groupes qui ont fait l’objet de persécutions manifestes (Juifs déportés, Résistants internés) ou qui ont été à divers égards victimes de guerre – ce qui implique le versement d’indemnités. Mais les pouvoirs publics ne peuvent accorder ce statut de victime à des groupes politiques, religieux et culturels ni accorder de droits spécifiques à toutes les « sociétés particulières » qui existent dans la nation et qui pourraient revendiquer pour leur propre compte : les protestants, les catholiques, les descendants des insurgés vendéens et les descendants de républicains massacrés dans l’Ouest etc.

La « discrimination positive » suppose un principe discriminant qui n’a jamais été formulé. La reconnaissance du statut de victime suppose une situation objective (déportation, exil forcé) et une souffrance constatée.

Des droits différents

Le principe fondamental d’égalité ne signifie pas que la société française est entrée depuis deux siècles dans le moule d’un égalitarisme abstrait qui produirait une insupportable uniformisation. En ce sens, le « jacobinisme français » est un mythe plaqué sur un Etat qui, de sa propre volonté ou par contrainte, reconnaît de multiples différences.

Le Conseil Constitutionnel juge que « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit ». Toute dérogation à l’égalité doit obéir à une finalité fondée en raison – celle de l’intérêt public.

Du point de vue de la raison juridique, Anne-Marie Le Pourhiet (in Le Droit à la différence, 2002) observe que « l’égalité de droit n’engendre nullement l’uniformité puisqu’elle laisse à chacun le loisir d’user différemment de ses droits ». Par exemple, la liberté de la presse, garantie en droit, donne aux communistes et aux libéraux le droit de s’exprimer de manière contradictoire dans leurs publications respectives, et le droit de propriété permet la construction d’habitations très variées. Le droit social est un recueil de droits différenciés qui ont le principe de justice pour commune finalité.

Nul ne nie cependant les atteintes au principe d’égalité  (par exemple l’inégalité de salaires entre hommes et femmes employés à une même tâche) et le fossé qui existe entre l’égalité en droit et les inégalités réelles. Mais faut-il répondre à l’injustice par l’injustice, et gommer l’égalité en droit pour établir des inégalités « positives » ?

L’amalgame des « minorités »

Face à un problème social flagrant (la pauvreté et la violence dans les « quartiers difficiles), il est d’intérêt général (pour assurer la paix civile, pour créer du bien être) de prendre des dispositions favorisant certains groupes sociaux situés dans sur des territoires définis. C’est pourquoi les ZEP ne contredisent pas les principes constitutionnels français.

L’Etat prend en considération les demandes formulées par les institutions régionales ou communales, par les organisations syndicales dont la représentativité est reconnue en droit, par des formations politiques dont le rôle est reconnu par la Constitution de la 5ème République, ou encore par des organismes religieux reconnus (Episcopat, Conseil représentatif des institutions juives, Conseil français du culte musulman etc.). Nul ne trouve à redire au jeu des pouvoirs et des contre-pouvoirs car la partie se déroule dans un champ politique qui s’est formé au cours d’une longue histoire et qui est juridiquement organisé.

Les problèmes sont tout autres lorsque les « minorités » (le mot n’existe pas en droit français) réclament des dispositions spécifiques :

Dans le discours actuel, les « minorités » sont censées former un bloc. Or « il ne faut pas céder à l’amalgame couramment pratiqué consistant à mettre sur le même plan la race, le sexe, les mœurs (ou orientation sexuelle, doit-on dire maintenant), la nationalité, l’état de santé, les coutumes, les religions ou territoires » (Anne-Marie Le Pourhiet, Le Débat n°114, mars-avril 2001).

On devine que c’est la situation de victimes réelles ou supposées qui permet de relier les femmes et les Noirs, les handicapés et les transsexuels, les musulmans et les bretonnants… Ceux qui pratiquent ce type d’amalgame font référence, de manière explicite ou implicite, à une représentation idéologique de la société qui serait le champ de bataille entre les dominés et les dominants – défenseurs du pouvoir patriarcal, jacobins, racistes, blancs, homophobes, handiphobes…

Quelles que soit leur opinion sur cette nouvelle forme, postmoderne, de la lutte des classes, les adversaires de la « discrimination positive » font observer que le bloc des « minorités » est composé de groupes qui présentent deux caractères négatifs :

– Ces groupes ne sont pas démocratiques : des personnalités (intellectuels, artistes) soutenues par des groupuscules parlent et agissent au nom de « communautés » (les Noirs, les homosexuels) sans mandat électif et sans qu’aucun contrôle par la « base » soit possible. Nous sommes dans le schéma sartrien du « groupe en fusion » qui n’existe que par son activisme et ses surenchères revendicatives.

– Ces groupes et ces personnes peuvent être violents les uns envers les autres parce qu’il y a concurrence entre les groupes de victimes et aussi, tout simplement, parce qu’un être humain n’est pas tout entier défini par sa « différence » : il y eut des homosexuels nazis, des femmes pratiquent la torture, des Noirs ont vendu d’autres Noirs à des négriers blancs et arabes… Les guerres civiles récentes (entre Slaves du Sud par exemple) ont rappelé que des groupes ethniques pouvaient être tour à tour victimes et bourreaux.

Des différences à l’infini

L’observation empirique et les débats qui commencent à agiter certaines « communautés ethniques » démontrent que la revendication du droit à la différence ne supporte aucune généralisation et aucune norme commune ; elle conduit par conséquent à faire entrer toute « communauté » dans une logique de scissiparité.

Le fait d’avoir la peau noire n’est pas un facteur d’unité car les Antillais se différencient des Africains, les Guadeloupéens se distinguent des Martiniquais, les citoyens français « de couleur » des immigrés à la peau identiquement colorée. Les mariages entre Blancs et Noirs compliquent encore les choses quant à une hypothétique « identité raciale » des enfants.

L’ancienne Gay Pride devenue la « fête des fiertés » montre chaque année aux badauds parisiens que la « communauté homosexuelle » est composée de groupes qui sont chaque année plus nombreux à affirmer leur différence : lesbiennes, bisexuels, transsexuels, homosexuels catholiques, policiers homosexuels etc…

Les « Arabes » (d’ailleurs victimes d’attentats racistes perpétrés par des groupes identitaires corses qui s’estiment colonisés) peuvent être ressortissants du Proche-Orient ou Maghrébins (avec trois patries originelles). Mais ces Arabes peuvent être confondus avec des Kabyles qui se sont constitués en collectif pour défendre leur identité particulière alors que le rapport Begag précité note que les Kabyles sont moins victimes que d’autres : « les Kabyles de type européen ne subissent pas forcément le racisme anti-arabe ».

La « discrimination positive » ouvre la voie à une infinité de demandes de reconnaissance, de protection, d’avantages que le législateur n’est pas en mesure de satisfaire. Loin de préserver du communautarisme, elle encourage la constitution de groupes identitaires menant des stratégies opportunistes pour la conquête de pouvoirs et l’obtention de prébendes.

Ethnisme et raciologie

Le discours dominant en faveur de la « discrimination positive » destine prioritairement cette technique à deux groupes ethniques : les Noirs et les Arabes, qu’ils soient ou non issus de l’immigration. La désignation de ces deux ensembles de populations (très hétérogènes) risque de conduire à une conception raciale de la nation, regardée comme une mosaïque de groupes ethniques.

Certains auteurs refusent d’entériner le glissement sémantique de l’ « ethnie » (terme récemment introduit dans le vocabulaire politique) à la « race » car ce mot évoque par trop l’hitlérisme. D’autres brisent le tabou en prenant quelques précautions : ils condamnent le racisme, mettent le mot « race » entre guillemets car ce n’est pas une réalité biologique mais invoquent l’UNESCO pour qui la race d’un individu est « une évidence immédiate des sens quand on aperçoit ensemble un Africain, un Européen, un Asiatique et un Indien américain ». Faisant lui aussi référence à Sartre, Laurent Blivet, auteur d’un rapport pour la Fondation Montaigne, choisit de « placer la « race » exclusivement dans l’œil de celui qui la regarde », confond cette notion avec celle de « minorité visible » utilisée par les membres du même institut et réclame la mise en œuvre d’une « égalité positive ».

A supposer que la thèse sartrienne soit fondée, il reste que la définition subjective de la « race » conduit à des statistiques raciales objectives – en ce que ce fichage ethnique prétend à la scientificité.Laurent Blivet juge exemplaires les méthodes de recensement britanniques, américaines, canadiennes et indiennes qui définissent un certain nombre de catégories « ethno-raciales » : ce type de recensement permet d’avoir une représentation précise de la société et de lutter efficacement contre les pratiques discriminatoires.

L’idée est reprise dans le rapport Sebag précité qui réclame « la mise en œuvre du système d’Ethnic monitoring – de chiffrage ethnique – mesurant la proportion de demandeurs d’emplois qualifiés recrutés, promus, appartenant aux diverses minorités ethniques ».

Pourtant, reconnaît le même rapport, « aux Etats-Unis, outre le délicat problème des quotas, dans le principe de l’Affirmative action, une redoutable difficulté surgit au moment de la définition des groupes ethniques et du degré d’appartenance de l’individu à un groupe. Comment en effet convenir du nombre de groupes ethniques à prendre en compte dans le chiffrage ethnique ? Dans la seule catégorie des Hispaniques, comment distinguer, eu égard aux discriminations subies dans le passé, des groupes minoritaires aussi différents que les Porto Ricains, les Mexicains, les Cubains, les Colombiens ? Et dans la catégorie des Asiatiques, comment distinguer les Chinois, les Japonais, les Philippins, Coréens et Vietnamiens ? Comment classer un individu issu d’une union mixte ? Comment classer un enfant issu d’un père Noir et d’une mère blanche ? Toutes ces difficultés ont fait que l’Affirmative Action est entrée depuis quelques années dans une phase de démantèlement de la logique des quotas ethniques, trop difficile à assurer ».

Il y a donc opposition entre la nécessité scientifique du chiffrage ethnique et la réalité ethnique qui échappe d’autant plus à toute analyse rigoureuse que les questionnaires de recensement reposent sur les déclarations du recensé : or celui-ci peut fort bien refuser d’indiquer son « groupe ethno-culturel ».

Malgré le caractère pour le moins ambigu du concept de « race » et le caractère non scientifique du chiffrage ethnique, le rapport Begag n’en propose pas moins des concours diversifiés pour certains emplois publics, l’organisation de groupes de policiers Noirs et Arabes chargés de lutte contre les discrimination raciales – ce qui renforcerait l’organisation communautariste de la société française sans qu’on puisse faire valoir l’utilité sociale.

Une « discrimination » réversible

La « discrimination positive » se retourne comme un gant :

-Les mesures qui avantagent le Non-Blanc sont négatives pour le Blanc, ou du moins perçues comme telles par celui qui finit par se regarder comme Blanc.

– La représentation des personnes de couleurs dans les médias s’accompagne de l’exclusion des mouvements politiques minoritaires (hors campagnes électorales) et de l’affaiblissement de l’expression syndicale.

– La promotion des « races » dans divers secteurs de la société efface les distinctions entre classes sociales et fait oublier la relégation professionnelle et géographique d’un certain nombre de groupes sociaux.

Le point crucial

Le point crucial du débat entre partisan et adversaires de la « discrimination positive » concerne le « bloc de constitutionnalité », c’est-à-dire les principes fondamentaux du droit politique français qui sont inscrits dans la Déclaration de 1789 et dans les Préambules aux constitutions de 1946 et de 1958.

Les adversaires de la « discrimination positive » invoquent des textes qui sont à proprement parler essentiels :

Article premier de la Déclaration de 1789 : Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

Article 6 de la Déclaration de 1789 : La loi […] doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens, étant égaux à ces yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leurs capacités et sans autre distinction que celles de leurs vertus et de leurs talents.

Article premier du Préambule de 1958 : La France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion.

Pour mettre en œuvre une « discrimination positive » fondée sur des normes ethno-raciales, il faudrait accomplir une contre-révolution juridique et politique en tous points inacceptable puisque les principes fondamentaux de notre droit politique seraient systématiquement reniés.

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Article publié dans la revue « Cité »  n° 46