Pour qui s’intéresse à la production du droit dans la France contemporaine, un constat s’impose : cela fait plusieurs décennies que les juristes, autrement dit les professionnels du droit, ne participent plus guère à la fabrication de la loi. Naguère, les jurisconsultes contribuaient largement – la rédaction du Code civil en 1804 en étant l’un des meilleurs exemples – à l’élaboration de celle-là. Aujourd’hui, sauf à l’occasion de grandes réformes juridiques qui nécessitent l’éclairage et la profondeur de vue des Professeurs de droit (ainsi pour la réforme en cours du droit des contrats), les spécialistes de la doctrine ont très largement laissé la place, dans le quotidien de la production législative, aux conseillers d’Etat, recrutés principalement parmi les énarques. Certains argueront que la plupart de ces hauts fonctionnaires sont juristes de formation, est-ce pour autant un critère de compétence suffisant ? Surtout, on rétorquera que c’est bien la haute administration qui, souvent dans l’urgence et sans les garanties de compétence suffisantes, rédige les textes législatifs alors qu’elle ne devrait qu’en conseiller la rédaction[1]. C’est évidemment son rôle premier (le Conseil d’État est très officiellement le conseiller du Gouvernement pour la préparation des projets de loi, d’ordonnance et de certains décrets, en plus d’être la haute juridiction administrative) dans un contexte de fausse séparation des pouvoirs.

De fait, pour qui porte intérêt à notre Constitution et à la réalité du fonctionnement de nos institutions républicaines, un autre constat, plus voyant, s’impose : la fameuse séparation des pouvoirs n’existe guère (le judiciaire n’est qualifié que d’autorité, subtile nuance, dans notre Constitution) dans un pays, le nôtre, où environ 85 {9ef37f79404ed75b38bb3fa19d867f5810a6e7939b0d429d6d385a097373e163} de la production législative provient, non du pouvoir législatif, entendons du Parlement (Assemblée nationale et Sénat), mais de l’Exécutif, soit du gouvernement. Le Législateur n’est donc pas celui qui devrait l’être a priori, encore que cette réalité soit parfaitement constitutionnelle ; notre 5e République faisant du mode de gouvernement par décrets et par voie d’ordonnances une redoutable arme de la politique au quotidien. On arguera que ce déséquilibre patent traduit un héritage historique, celui plus lointain de l’Ancien Régime, et  surtout des volontés gaullistes de placer la France sous un régime de monarchie républicaine.

L’historien du droit que je suis aimerait exposer ici un autre héritage, celui de l’ancien Etat colonial, qui permettra peut-être de relier ces deux réalités qui semblent, en apparence, n’avoir que peu de lien entre elles. Les apparences sont encore possiblement trompeuses.

En effet, déjà le Premier Empire colonial (16e-18e siècles) fonctionnait davantage sur une réglementation, entendons le pouvoir de l’administration, que sur une législation véritable, et même quand certains territoires étaient placés sous le régime juridique commun, comme le Canada avant 1763, les administrateurs coloniaux étaient autorisés à modifier celui-ci, sensiblement ou à la marge. Cette réalité s’est plus largement imposée dans la première moitié du 19e siècle à l’heure où la France, par la conquête de l’Algérie, se lance, timidement puis sûrement, dans la grande aventure coloniale, celle dite du Second Empire qui aboutira à la fameuse « Plus Grande France ». Alors que la France de la Restauration puis celle de la Monarchie de Juillet développent une moderne pratique parlementaire avérée, pourtant non inscrite dans les Chartes (1814 et 1830), les nouvelles colonies (à l’inverse des anciennes bientôt dotées de représentants nationaux à compter de 1848) sont alors résolument placées sous l’autorité directe du pouvoir exécutif. Les gouverneurs coloniaux y incarnent la personne du roi et le gouvernement a alors toute liberté pour leur faire appliquer ou non les lois de la métropole. Le plus souvent les colonies sont régies par voie d’ordonnances ; situation qui ne disparaîtra pas jusqu’à la 4e République incluse, autant dire jusqu’à la fin de l’empire…. Conséquence de cette volonté de la métropole de gouverner et d’administrer : la pratique de ce que Pierre Legendre a appelé une « administration belligérante[2] », surtout à compter des années 1890. En témoigne une participation de plus en plus nette des administrateurs coloniaux dans les stratégies économiques, secteur jusque-là plutôt réservé aux compagnies à chartes et aux groupes privés. L’inflation administrative du 19e siècle touche donc de plein fouet les colonies, même si, répétons-le, l’Ancien Régime en connaissait déjà les prodromes. L’administration coloniale devient donc le bras armé d’un « lien vertical[3] », celui d’un Etat qui, en matière de gestion de son empire, entend faire fi de la séparation des pouvoirs et préfère largement s’appuyer sur les cadres  qu’il envoie aux colonies et formés à cette fin, plutôt que sur des parlementaires et des universitaires dont certains n’appuient pas l’action menée outre-mer.

Le moment est alors venu d’apporter notre second élément de démonstration au sujet de ces Enarques qui aujourd’hui effectuent in concreto l’essentiel de la production législative. De fait, si la fondation de l’ENA en 1945 s’inscrit surtout dans le contexte d’une France à reconstruire de l’intérieur et à réordonner, il ne faut pas oublier le double héritage historique qui concerne sa création. Si l’influence vichyste et ses penchants technocratiques ne sont pas à négliger (Ecole d’Uriage en 1940), ce serait en revanche faire montre de beaucoup de négligence et de naïveté que de taire celle de l’Ecole coloniale, fondée en 1895, devenue l’Ecole nationale de l’Outre-Mer (ENFOM) en 1934. Assurément, l’ENFOM préfigure l’ENA[4] et bon nombre de grands serviteurs de l’Etat de la 4e puis de la 5e République en sont sortis, donc avec une expérience comme administrateurs coloniaux.

Le lien paraît fait : c’est bien l’expérience coloniale qui semble, au moins en partie, avoir développé en France une double tradition juridique et politique, celle de se passer largement des Chambres et celle de confier à la haute administration le soin d’élaborer les textes législatifs. En forçant un peu le trait, le citoyen d’aujourd’hui peut se demander s’il n’est pas traité comme l’étaient jadis « nos » colonisés : l’Etat colonial tutélaire ne veille-t-il pas sur nous comme il veillait sur eux, ces grands enfants exclus du processus démocratique ?

Éric Wenzel

[1]    Bruno Latour, La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’Etat, Paris, La Découverte, 2004.